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作者：田威

在新冠疫情尚未完全得到控制的現(xiàn)狀下，如何尋求可能采取的合同應對措施，做好索賠和工期順延？本文僅從“合同受阻”角度為同業(yè)提供一些思考路徑。

正確運用“合同受阻”

一、法律概念

普通法并沒有大陸法“不可抗力”的普遍原則（盡管普通法接受在其商業(yè)合同中有“不可抗力”條款），但是有“合同受阻”的說法，也有人把它譯作“合同落空”。

當簽約后出現(xiàn)了雙方無法預知的重大風險事件，致使繼續(xù)履約變得不可能、不合法，導致合同的基礎動搖，或者完全偏離了簽約時的主觀預期，這時即可解除合同或者允許變更合同內容。

根據(jù)筆者經驗，在發(fā)生了很極端的情況變化下，承包商以“合同受阻”為由尋求終止合同才有勝算的可能，雖然可能會造成與業(yè)主的合作關系緊張，但可以通過這方面的訴求迂回達到很多商業(yè)妥協(xié)之目的，承包商必須為此權衡利弊，動態(tài)做出決斷，把控好大方向最重要。

二、如何找到正確的索賠依據(jù)

FIDIC合同關于“不可抗力”的內容清單中，并沒有列出“瘟疫”這個詞。但并不能說明此次新冠疫情在FIDIC合同的條件下就被排除在了“不可抗力”（1999版第19款）、“特別事件”（2017版第18款）、業(yè)主風險（1987年第四版第20.4款）或意外風險（1977版第20.2款）這類重大風險事件之外，因為FIDIC列出的只是一個未盡清單。另外，F(xiàn)IDIC第19.1款里也有“如果發(fā)生雙方無法控制的任何事件或情況（包括但不限于‘不可抗力’）”這樣的明文規(guī)定。因此，具體的風險事件可以超出合同所列內容，適用范圍應該更寬泛。

新冠疫情屬于“有經驗的承包商無法合理預見并預防發(fā)生的任何一種自然力的作用”，符合FIDIC 合同關于“不可抗力”和 “特別事件”的描述，所以在國際仲裁時非?？赡軙玫秸J可。筆者用“可能”，是因為業(yè)主也必然就此提出各種理由進行反辯，雙方交鋒會相當激烈，爭論將主要圍繞著風險事件的可預見性和阻礙狀況展開。

承包商的壓力集聚在有責任要證明此次新冠疫情導致其很難履行合同項下的義務，至少在某一或多個方面上，這不會是很容易的事，對承包商的索賠實戰(zhàn)和舉證能力都提出了挑戰(zhàn)。

有些缺乏經驗的中國承包商注意到FIDIC的1987年第四版第34.5款/健康和安全和第34.6款/瘟疫里出現(xiàn)有“瘟疫”這個字眼，感覺似乎抓到了救命稻草，希望借此就新冠疫情向業(yè)主索要經濟補償和工期順延。但這是一個方向性的錯誤，因為這里的“瘟疫”是在談“承包商應承擔的其它義務”的范疇，這兩條反倒應該是業(yè)主引用來拒絕承包商索賠的條款。若承包商以此為索賠依據(jù)，則可能會與業(yè)主形成對峙僵局，至少會糾纏于歧義之中。

三、FIDIC合同可運用的合同條款

1.第66款/合同受阻

FIDIC合同1977年第三版和1987年第四版的這個條款里都是在談“合同受阻”的處理，如果在簽訂合同后發(fā)生戰(zhàn)爭或雙方無法控制的其它情況，導致雙方中的任何一方實際上或者法律上受阻而不能履行其合同義務，或者根據(jù)該合同的準據(jù)法，雙方無法繼續(xù)履約而解除合同時，如果合同是按照第65款特殊風險的規(guī)定而被終止的，業(yè)主為已完工程向承包商的付款也應按本文第65款執(zhí)行，其實就是業(yè)主風險/業(yè)主違約。

該條款中提到了第65款/特殊風險（1977年第三版和1987年第四版大同小異），相關子條款內容如下。特殊風險是：(a)第20.4款(a)， (c)(d)和(e)所定義的風險；(b)在工程實施所在國范圍內第20.4款 (b) 所定義的風險。

2.第65.5款/特殊風險導致的費用增加

除了承包商按合同任何條款享有的其它權利外，業(yè)主應償還承包商因上述特殊風險所導致的為工程施工而已經墊付的任何費用（其實質就是我們中國公司“索賠款”這個概念的主要部分）。承包商要在知曉會發(fā)生任何此類費用后立即通知咨詢工程師，咨詢工程師應在與承包商和業(yè)主協(xié)商后，決定應在合同價格之上再追加給承包商的費用，并通知承包商，同時抄報業(yè)主。

3.第65.8款/合同終止的付款

如果合同按照上述條款終止，業(yè)主應按合同中規(guī)定的單價和價格支付承包商終止合同前已完成的全部工程費用，包括賬上尚未支付給承包商的已完工作內容。

需注意的是，第65.8款在第69款/業(yè)主違約的付款情形里也被提及了如果發(fā)生了上述合同終止的情況，業(yè)主對承包商有付款義務，這種付款義務與按第65款終止合同時所應承擔的相同。但是，除了第65.8款中規(guī)定的各項付款外，業(yè)主還應支付承包商由于這一終止合同所造成或引發(fā)的損失或損害賠償金。

由此可以看出，特殊風險（1987年第四版第65.2款）等同于業(yè)主風險（1987年第四版第20.4款）。

現(xiàn)在把上面的邏輯關系串聯(lián)起來，應該是這樣的：合同受阻——特殊風險——業(yè)主風險——業(yè)主違約，F(xiàn)IDIC合同1987年第四版在提到的追加付款及已完工程量付款方式時，都是按“業(yè)主違約”的條款在處理。如果是“合同受阻”，就屬于“業(yè)主違約”，業(yè)主必須按照合同足額賠償承包商，包括已完工程計付、到場材料設備和人員遣散費用等，理論上還應包括承包商如果（假設正常）順利完成項目所可能掙到的合理利潤。

四、“合同受阻”應用實務

在普通法強調契約精神的思路下，當事人一旦簽約，就要做到有約必守，原則上不因任何事件的發(fā)生而免除和減輕合同義務，雙方無論盈虧（甚至是賠大錢），都要去認真履約。因此，盡管大陸法下的“不可抗力”與普通法下的“合同受阻”有某些相似之處，但實際上，承包商要讓業(yè)主認同“合同受阻”是很困難的?！昂贤茏琛钡年P鍵是舉證壓力非常大，必須有確鑿證據(jù)證明突發(fā)事件對承包商產生了實質影響，并且嚴重到影響實現(xiàn)合同目的程度。需要特別強調的是“非常困難”“很不方便”或“實際損失”之類的說法并不適用于“合同受阻”，這也是項目實操上聚焦的難點。

“合同受阻”在“簽訂合同后發(fā)生的，雙方無法控制的其它情況”的觀點上與“不可抗力”差異很小，同時“合同受阻”的內容較之“不可抗力”更廣泛，包括使用履約不能原則，即由于發(fā)生超出合同當事人控制能力的突發(fā)事件，導致某種承諾無法再被履行時，這種承諾就該被解除，承諾人也不應承擔違約責任。由此導致的工程拖期和導致的費用增加必須達到非常極端的程度，也就是幾乎為災難性的，承包商才有可能贏得“合同受阻”。假如風險事件造成某個項目成本增加了三分之一，那么承包商據(jù)此抗辯說這種情況屬于根本性的改變，應屬于“合同受阻”，業(yè)主是否會同意？筆者認為可能性不大。

對于目前出現(xiàn)的新冠疫情給國際承包商造成的意外風險，筆者認為全部押寶在“不可抗力”條款上去進行抗辯有待斟酌。做一線海外工程項目商務及合約管理工作的人員不宜按照國內思維（大陸法系）生搬硬套，必須腳踏實地，全面回顧并認真研讀合同中其它可能的救濟條款。建議企業(yè)要靜下心來，認真研究FIDIC合同的第40款/工程的暫時停工（1977年第三版和1987年第四版，分別是90+28天，或者是84+28天；1999版是第8.11款/持續(xù)的工程暫停，2017版是8.12款/持續(xù)的工程暫停，都是84+28天）——如果風險事件持續(xù)天數(shù)較長，F(xiàn)IDIC合同里認為工程暫停的時間量化到長達四個月左右，就足以證明“不可抗力”“特別事件”“特殊風險”

“業(yè)主風險”“意外風險”和“合同受阻”這類合同風險影響巨大，因而可以實質性地構成阻礙實現(xiàn)合同目的。另外，第12款/標書的完整性，不利實際條件和認為障礙和第13款/工程要做得應令咨詢工程師滿意（1999版和2017版對應的是第4.12款/不可預見的困難和第20款/索賠、爭議和仲裁）是承包商索要“順延工期+經濟補償（索賠）”的“根”，是第一個層次上最重要的合同條款，必須善于求本朔源，搞清其邏輯關系，以此為據(jù)一定有助于深層次上與業(yè)主講道理。

無論“不可抗力”還是“合同受阻”，都是要“整死”合同，而承包商大多尋求的是順延履約時間以及再追加經濟補償。因此，抗辯方向應該是聚焦在這兩個更具有操作性的關鍵訴求上。FIDIC合同中的這類條款其實很多，承包商應該下功夫去認真研究項目合同原文，這才是開展對外交涉的起點，然后再決定取舍什么條款和主攻方向。

合同的準據(jù)法和索賠準備

一、合同的準據(jù)法

例如，如果雙方約定在香港或新加坡仲裁，那么仲裁庭可能推斷雙方愿意使用香港或新加坡的實體法律作為合同準據(jù)法——亦即在考慮“合同受阻”原則的法律默示時，普通法會起到普適性的影響力。又例如，中國公司承包的海外項目如果在法語、葡語、西班牙語國家（都適用大陸法系），引用“不可抗力”條款進行抗辯和主張的機會就會大一些。

當然，也還可以嘗試將合同轉到適用中國法進行仲裁的地方。在中國法下，就目前的新冠疫情，人大法工委的回復是“對于因此不能履行合同的當事人來說，屬于不能預見、不能避免并不能克服的不可抗力。但法律另有規(guī)定的除外?！边@個判定對中國企業(yè)是非常有利的。例如若相關保函是從中國直接開出的，那至少在打到國際仲裁時，可以用中國法律在中國申請法院的保函止付令。 

二、因案而異、依約索賠

每個合同情況不同，各有特點，就算都是采用的FIDIC合同作為通用條件，但因版本不同、專用條件不同、合同內容不同、項目所在國的準據(jù)法不同，以及不同項目受此次新冠疫情的影響程度也各不相同等，索賠依據(jù)都不相同，難以籠統(tǒng)概括。

對于承包商來說，新冠疫情到底是否構成“不可抗力”或者“合同受阻”，只能具體合同具體分析。面對海外項目出現(xiàn)的問題，包括在力圖化解這次突發(fā)新冠疫情的風險時，實在沒有固定的通用公式可以直接套用給出標準答案，必須結合不同個案去了解簽約雙方各自的目標和訴求，分析每一個具體合同中的相關條款和規(guī)定，不能孤立地去看“不可抗力”條款，試圖給出一個普世通說的解釋，而是要結合整份合同及發(fā)生的具體事件做出全盤的分析判斷，然后權衡利弊，想好是要真以“不可抗力”終止合同，還是以“合同受阻”為施壓手段，尋求合同變更、重談商務條件。同時，必須備好妥協(xié)方案。

因此，承包商在面對當前新冠疫情的挑戰(zhàn)時，必須要認真研究英文原版的合同，以免受文件翻譯水平的參差而造成誤解。

FIDIC不同版本索賠的時間限定分別如下。

1987年第四版第53款/索賠程序，如果承包商想進行索賠，在索賠事件出現(xiàn)后的28天內必須書面通知索賠意向，并一定要在發(fā)出該索賠意向后的28天內呈交索賠詳單，缺一不可。 

1999版第20.1款/承包商的索賠，承包商在知曉到（或應當知曉到）出現(xiàn)了索賠事件后的28天內必須書面通知索賠意向，并一定要在其知曉到（或應當知曉到）引起索賠事件后的42天內呈交索賠詳單（請?zhí)貏e注意是從第一天數(shù)起，而不是從第28天再數(shù)起），缺一不可。

2017版第20.2.1款/索賠通知和20.2.4款/詳盡索賠——承包商在知曉到（或應當知曉到）出現(xiàn)了索賠事件后的28天內必須書面通知索賠意向，并一定要在其知曉到（或應當知曉到）引起索賠的事件后的84天內呈交索賠的合同法理依據(jù)。這里需要指出的是，這第二個從第一天數(shù)起的84天內只是需要交上“索

賠的合同法理依據(jù)”，而無需呈交索賠詳單，承包商如果在84天內沒呈交正確的“索賠的合同法理依據(jù)”，就可能喪失原有合同權益。

1977年第三版第52.5款/索賠對于承包商在索賠的書面訴求方面并沒設定時限的規(guī)定。

大家可以參見下面這張匯總圖。

如果由于承包商缺乏經驗，沒能在FIDIC合同2017版、1999版和1987年第四版如上限定時間內做出完整的“不可抗力”記錄，那么是否就徹底沒有機會了呢？也未必盡然。如果項目在伊斯蘭國家，由于沙里亞法認為“合理的索賠永不過期”，承包商也還是有機會的。

三、有效溝通、仲裁助力

除非特別必要，一般應盡量避免使用“索賠”一詞，因為這樣很容易激怒業(yè)主。如果雙方沒有提前做過面對面的充分溝通解釋，承包商千萬不要輕易拋出書面索賠。要切記帶感情的有效溝通是成功索要項目工期和經濟補償（索賠）的第一步。如何在與業(yè)主書面溝通并記錄索賠時，以一種不冒犯的言辭來發(fā)出書面通知，又能確保滿足合同中關于證據(jù)的各項要求，需要對外表達和交涉的技巧。

當承包商面對巨大風險時，必須認真考慮借助國際仲裁的手段進行對外交涉，這時必須“一手大棒，一手胡蘿卜”，兩手都要硬，才能有效維護自身的合法權益。國際仲裁應該首選三人仲裁庭，這樣仲裁過程中仲裁員之間會有商有量，當然也有可能遇到由三人轉成為一人仲裁庭的情形。關鍵選擇仲裁員時要注意其過往經歷和背景，甚至他們的政治態(tài)度，都可能影響到仲裁結果。