我眼中的“涉外法律服務(wù)”(一)
轉(zhuǎn)載:李武智律師
摘 要
“一帶一路”的提出以及相關(guān)工作的開展和推進(jìn),“涉外法律服務(wù)”重新進(jìn)入律師行業(yè)的“熱搜榜”。律師朋友對“涉外法律服務(wù)”一詞不會(huì)陌生,許多律師同行在聽聞后,大多把涉外法律服務(wù)和外國人,特別是把涉外法律服務(wù)和外語聯(lián)系在一起;外行人(一般是律師的客戶)遇到“涉外”二字,即恍惚之間需要尋找、咨詢了解外國法律的律師。那么,究竟“涉外法律服務(wù)”為“何物”,在我國法律中是如何界定的呢? 筆者以相關(guān)辦案經(jīng)歷為基礎(chǔ),通過問答形式,簡要地介紹涉外法律服務(wù)以及相關(guān)企業(yè)從事涉外事務(wù)的基本經(jīng)驗(yàn)。 Question1 什么是“涉外法律服務(wù)”? 根據(jù)我國《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第五百二十二條規(guī)定,“有下列情形之一,人民法院可以認(rèn)定為涉外民事案件: 1 當(dāng)事人一方或者雙方是外國人、無國籍人、外國企業(yè)或者組織的; 2 當(dāng)事人一方或者雙方的經(jīng)常居所地在中華人民共和國領(lǐng)域外的; 3 標(biāo)的物在中華人民共和國領(lǐng)域外的; 4 產(chǎn)生、變更或者消滅民事關(guān)系的法律事實(shí)發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域外的; 5 可以認(rèn)定為涉外民事案件的其他情形。 綜上,可以看出,我國民事訴訟程序?qū)Α吧嫱饷袷掳讣弊隽私缍?。筆者認(rèn)為,對于涉外法律服務(wù)的理解,也可以參照前述規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。即只要是律師或者專業(yè)人士為具備前述規(guī)定所列情形之一的民事案件提供法律服務(wù),就應(yīng)該認(rèn)為是在提供涉外法律服務(wù)。 提供“涉外法律服務(wù)”是否需要熟練掌握某一門或幾門外語? 筆者認(rèn)為,提供“涉外法律服務(wù)”并不必然要掌握外語,但是至少對“涉外民事案件”具有一定敏感度,即在具體的案件中知悉涉外因素的成分是哪些,如何處理。當(dāng)然,掌握外語更有利于律師或?qū)I(yè)人士了解案情,抓住核心線索。具體理由如下: Question2 根據(jù)我國《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第五百二十二條規(guī)定,我國民事訴訟程序中,對涉外法律服務(wù)羅列了若干情形,但是并沒有對工作語言做明確規(guī)定;同時(shí),結(jié)合《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第五百二十七條,“當(dāng)事人向人民法院提交的書面材料是外文的,應(yīng)當(dāng)同時(shí)向人民法院提交中文翻譯件。當(dāng)事人對中文翻譯件有異議的,應(yīng)當(dāng)共同委托翻譯機(jī)構(gòu)提供翻譯文本;當(dāng)事人對翻譯機(jī)構(gòu)的選擇不能達(dá)成一致的,由人民法院確定。”,由此,不難看出,在維護(hù)我國司法主權(quán)和尊重我國官方語言的大前提下,在我國司法機(jī)關(guān)內(nèi)的工作語言是以漢語,即中文為主的。只是目前有些法院為便于外國當(dāng)事人了解庭審情況,附帶地提供了翻譯或庭審時(shí)的同聲傳譯工作。既然在中國大陸地區(qū)法院審理案件,還是應(yīng)當(dāng)尊重和使用中文。 當(dāng)然,并不是說律師或者專業(yè)人士在提供涉外法律服務(wù)時(shí),不需要掌握外語。律師或者專業(yè)人士能夠以外語工作,自然使得工作更加順暢,溝通更加方便和高效。但是,律師所提供服務(wù),歸根到底是法律服務(wù),是以對具體案情的深入了解,準(zhǔn)確地適用法律,并最終提出相關(guān)法律意見。在提供法律服務(wù)過程中,律師對語言的運(yùn)用和理解,只為更好地了解案情和事實(shí),并不能說熟練掌握外語甚至精通案情,就能對案件起到?jīng)Q定性或者翻天覆地的作用。 Question3 提供“涉外法律服務(wù)”是否需要熟悉外國法律? 這一問題準(zhǔn)確來說,應(yīng)該是,一國(地區(qū))的執(zhí)業(yè)律師在處理案件(項(xiàng)目)過程中,遇到的問題涉及外國法律的,是否需要熟悉外國法律。 這一問題類似于涉外法律程序中的“外國法查明”,“外國法的查明”應(yīng)該區(qū)分為兩部分理解,首先,某個(gè)項(xiàng)目、案件“整體”適用外國法律。例如在外國著名品牌與國內(nèi)企業(yè)的合作項(xiàng)目中,合作協(xié)議里對“法律適用(governing law)”往往約定適用外國法律;海上貨物運(yùn)輸中,作為貨物運(yùn)輸合同證明的提單正面或者背面也往往印制著“法律適用和管轄條款”。這些都是影響整個(gè)案件、項(xiàng)目的法律適用情況以及管轄的問題。此外,國際法中的沖突規(guī)范,并不明確規(guī)定某個(gè)項(xiàng)目、案件所適用的是哪國法律,而是根據(jù)項(xiàng)目、案件的連接因素(行為發(fā)生地,標(biāo)的物所在地等等)而最終確定整個(gè)項(xiàng)目、案件所適用的法律問題。 其次,是某個(gè)事實(shí)問題所涉及的外國法律。這樣的情形往往是某個(gè)項(xiàng)目、案件所適用的法律是中國大陸地區(qū)法律,然而由于項(xiàng)目或案件所涉及的某些事實(shí)是在中國大陸地區(qū)境外發(fā)生,這些事實(shí)的相關(guān)證明是需要通過外國法律進(jìn)行評價(jià)的,那么,筆者認(rèn)為,這也屬于“外國法查明”的部分。諸如外國企業(yè)主體信息的公證、認(rèn)證手續(xù),也可以理解為外國法律對外國企業(yè)主體資格的評價(jià)、出具法律意見的過程。 最后,筆者想談?wù)勔陨蟽煞N不同情況下的法律適用,對涉外法律服務(wù)的要求。對于在中國大陸地區(qū)執(zhí)業(yè)的律師而言,若遇到第一種情況,即某個(gè)項(xiàng)目、案件“整體”適用外國法律的情形時(shí),那么中國大陸律師依法不能就整個(gè)項(xiàng)目、案件發(fā)表、出具正式法律意見,這涉及到律師的執(zhí)業(yè)規(guī)范問題。然而,中國大陸律師可以作為專家證人,就項(xiàng)目、案件中涉及的部分事實(shí)所適用中國大陸法律的,可以就該部分事實(shí),結(jié)合中國大陸法律進(jìn)行評價(jià);若遇到第二種情況,外國律師所就部分相關(guān)事實(shí)進(jìn)行查明,并結(jié)合外國法律出具法律意見,可以視為整個(gè)項(xiàng)目、案件當(dāng)中的部分證據(jù),僅僅是證明在中國大陸境外所發(fā)生、形成事實(shí)的有效性、合法性。 既然語言不那么重要,法律查明也需要區(qū)分情況,那么“涉外法律服務(wù)”首當(dāng)其中所應(yīng)當(dāng)關(guān)注的是什么問題? 筆者認(rèn)為,處理涉外法律事務(wù)(案件、項(xiàng)目),首當(dāng)其沖應(yīng)當(dāng)關(guān)注和處理“法律適用”問題。這一問題的重要性,正如鄧小平同志在談及香港回歸的問題上,“香港問題其實(shí)就是主權(quán)問題,主權(quán)問題是不容許談判的”。 Question4 “法律適用”問題也是如此,在項(xiàng)目合作事宜中,如果某個(gè)項(xiàng)目適用外國法律,那么中國企業(yè)對項(xiàng)目的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)、法律風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)判將會(huì)陷入相當(dāng)被動(dòng)的境地,工作習(xí)慣的差異亦會(huì)對證據(jù)的收集帶來截然不同的影響。為何我國企業(yè)在境外仲裁中總是輸多贏少,境外仲裁所適用的仲裁規(guī)則和實(shí)體法律均與我國大陸法律、民事訴訟程序甚至我國的仲裁程序天壤之別,在不熟悉規(guī)則和實(shí)體法律的前提下,敗訴自然也是順其自然的結(jié)果。 外國法律的程序規(guī)則和實(shí)體法律,所體現(xiàn)的是外國的文化背景和思維邏輯,小到只言片語的措辭區(qū)別,大到東西方的文化差異,等等這些因素的積累都構(gòu)成了律師或?qū)I(yè)人士在處理涉外法律事務(wù)時(shí)的難點(diǎn)。試想在體育界令人震驚的“孫楊案”如果是在中國仲裁,適用中國仲裁規(guī)則和中國實(shí)體法律,那么會(huì)有怎樣的結(jié)果?